Novo imposto traz bitributação ao setor, que já arca com o ISS municipal, e é prejudicial às empresas e consumidores.
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As duas ADINs foram expedidas pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). Para as empresas que apoiam as ações, a cobrança de ICMS sobre a comercialização de software é inconstitucional, já que seu vigor acarretaria em uma bitributação, uma vez que a arrecadação executada sobre a produção de software é conduzida pelo ISS (Imposto Sobre Serviços).
De acordo com o advogado Adriano Mendes, especializado em Direito Digital, Tecnologia e Empresarial, desde o ano passado o governo de São Paulo começou a trazer argumentos de que podem existir diferenças entre os softwares que são vendidos em larga escala e os que são feitos sob encomenda, ou que necessitam de instalação e customização para o seu correto funcionamento. Embora em seu discurso, o foco do governo de São Paulo seja os aplicativos que estão disponíveis para download nas plataformas da Google Play e Apple Store, não é possível admitir mais de um imposto incidindo sobre o mesmo fato gerador.
Isso porque o ISS municipal já recolhe o tributo do setor há mais de 30 anos, de acordo com a Assespro. As empresas que pagam o ISS (imposto municipal) não devem recolher ICMS (tributo estadual). “Com ambos impostos incidindo sobre o mesmo fato gerador, a bitributação é inconstitucional”, diz a associação.
Segundo Mendes, até 2004 havia muita discussão jurídica sobre se alguns tipos de software, chamados de “prateleira”, deveriam pagar ICMS ou ISS. Toda essa discussão caiu por terra com a edição da Lei Complementar 116, que está no mesmo nível da Constituição Federal. “Esta Lei definiu que, além de outros serviços de TI, também o desenvolvimento, licenciamento e cessão de direitos sobre programas de computador serão sempre tributados pelo ISS, de acordo as classificações de cada prefeitura, em alíquotas que podem variar de 2% a 5% dependendo das leis de cada município”, explica.
Portanto, a única forma das empresas de software passarem a pagar ICMS por suas vendas é através da modificação da Lei Complementar 116/2004, que inclui expressamente que o licenciamento, cessão de direitos e outras atividades de TI são sempre classificadas como serviços e não mercadorias.
“Enquanto a Lei Complementar não for modificada, as empresas de software continuam obrigadas às declarações para a prefeitura e pagamento do ISS. A cobrança adicional de outro imposto pelo mesmo fato gerador é considerada uma bitributação, proibida pelas nossas leis”, afirma o advogado.
Consequências para o setor
Além da enxurrada de ações judiciais que as empresas devem começar a fazer contra o imposto, outra consequência é que o Estado pode começar a gerar fiscalizações e autuações, incluindo empresas de software no CADIN (Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados) e iniciando execuções fiscais que deverão ser defendidas por entender – de forma errada – que os impostos que criou não foram recolhidos.
A recomendação é que não se deve deixar de pagar o ISS. As empresas deverão verificar se as ações das associações e entidades de classe já propostas também servem para lhes proteger ou se será necessário entrar com algum pedido ou ação individual, explica o advogado.