No dia 18 de fevereiro deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945) que definiram a não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software). Dessa forma, os provedores de software passaram a ser tributados via Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), taxa municipal e bem menor que o ICMS.
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Mais recentemente, no dia 14 de outubro, a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) publicou uma resposta à consulta tributária feita por um contribuinte. No documento, o órgão reconhece a não incidência do ICMS sobre softwares e afirma que eventuais dúvidas sobre as obrigações tributárias nessas operações devem ser formuladas aos municípios.
Dessa forma, os autos de infração dos inadimplentes de ICMS devem ser cancelados, segundo o advogado tributarista Salvador Cândido Brandão Junior, do escritório Galvão Villani, Navarro e Zangiácomo Advogados. Ele lembra que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo ainda não se manifestou, mas só o pronunciamento da Sefaz-SP já é um argumento para anular os autos de infração, já que a própria secretaria reconhece que as obrigações tributárias agora cabem aos municípios.
Confira a entrevista com o especialista.
IPNews: O que muda após a resposta que a Sefaz-SP deu à consulta tributária?
Salvador Cândido Brandão Junior: Com base no entendimento firmado pelo STF nas ADIs 1.945 e 5.659, a Sefaz-SP se pronunciou pela não incidência do ICMS nas operações de venda e licenciamento de softwares e, a partir desse entendimento, eventuais dúvidas sobre as obrigações tributárias nessas operações devem ser formuladas aos municípios. Assim sendo, a Sefaz-SP dá a entender que os autos de infração em aberto já não são mais válidos.
Como fica para quem estava “devendo” o ICMS?
A Sefaz-SP não deixou claro o que acontece com quem tem débitos de ICMS. Pelo meu entendimento, devido ao fato da Secretaria da Fazenda reconhecer que a taxação é municipal, os autos de infração devem ser cancelados. Ainda falta um pronunciamento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo para esclarecer o que será feito com os autos de infração em aberto, na medida em que não será possível ajuizar a execução fiscal de acordo com a modulação conferida pelo STF.
O contribuinte pode questionar essa cobrança?
Além das ADIs 5659 e 1945, o STF também julgou a ADI 5576, relativa ao estado de São Paulo, deixando claro que a incidência de ICMS sobre o software é inconstitucional. Portanto, há um aparato normativo que dá segurança ao contribuinte do cancelamento do auto de infração. E, caso não seja cancelado, o contribuinte pode fazer uma petição usando a própria resposta à consulta tributária da Sefaz-SP e o julgamento da ADI 5576 como justificativa do cancelamento do auto ainda no âmbito administrativo.
Você acredita que a resposta da Sefaz-SP apazigua o tema do ICMS para a indústria de software do estado?
Desde fevereiro, a questão já estava apaziguada devido ao julgamento do ICMS, mas certamente é um passo na direção da solução desse problema tributário. A questão que fica é para os autos em abertos.
Como funciona a tributação do software agora?
O ISS é cobrado onde a empresa de software está estabelecida, assim, municípios menores vão acabar perdendo receita, já que esse tipo de empresa costuma se estabelecer nas maiores cidades. Para as empresas, o ISS é melhor, já que a tributação é pequena – de 2% a 5%.
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