Regulamentação da internet brasileira está baseada na proteção à privacidade do usuário e não há obrigatoriedade de guarda de conteúdo de comunicações privadas por parte dos operadores do aplicativo.
No entendimento de Esteves, a suspensão do aplicativo WhatsApp é desacertada, visto que comunicações privadas não são de guarda obrigatória, pois não se confundem com registros de acesso à aplicação. “O artigo 12 do Marco Civil da Internet, utilizado para impor a penalidade, prevê de forma expressa que as sanções cíveis, criminais ou administrativas, incluindo-se a sanção de suspensão, deveriam ser imputadas, exclusivamente, às infrações previstas nos artigos 10 e 11 que visam proteger a privacidade do usuário, e não tutelar o dever de guarda de registro de conexão”, explica.
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Os artigos 10 e 11 preveem que a guarda e a disponibilização dos registros, bem como os dados pessoais e o conteúdo das comunicações privadas, “devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas”, mesmo quando apenas uma operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento ocorra no Brasil. Essas previsões dialogam com o direito de inviolabilidade do sigilo do fluxo e armazenamento das comunicações na internet. “Ou seja, sob qualquer prisma de análise, não se pode concluir que o MCI criou a obrigação aos provedores de aplicação de internet de efetuar a guarda de dados pessoais e/ou das comunicações privadas”, diz Esteves.
Outro ponto importante destacado pelo especialista é que a Internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade expressão, baseado em livre iniciativa, livre concorrência e na necessária defesa consumidor (Art. 2, V), além de uma finalidade social (Art. 2, VI). O objetivo central do MCI, nesse sentido, é a promoção do “direito de acesso à internet a todos”. “Qualquer decisão que envolva a interpretação da regulamentação da Internet, no Brasil, deve, obrigatoriamente, estar embasada e considerar esta carga valorativa”, afirma. Além disso, o artigo 16 veda a “guarda de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular”.
Como a guarda do conteúdo das comunicações privadas não é obrigatório, não há ilegalidade. “Não vejo qualquer ilegalidade na aplicação de medidas de segurança de dados, como a criptografia, para a proteção das comunicações privadas. Além de inexistir, no Brasil, qualquer Lei que proíba a aplicação de criptografia para proteção de dados, as regras nacionais estimulam a proteção da privacidade e dos dados pessoais, e a criptografia, neste sentido, representa uma excelente opção”, pondera.