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ICMS em SP: ABES nega incidência do tributo sobre a comercialização de software

A ABES – Associação Brasileira das Empresas de Software – informa que as organizações do setor estão protegidas por quatro decisões judiciais para o não recolhimento de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Isto porque entra em vigor na próxima semana, dia 15/01, o decreto estadual que aumenta a alíquota do ICMS para vários produtos, inclusive a venda de software.

 

CONTEÚDO RELACIONADO – Aumento de ICMS deve impactar no custo do software em SP

 

Publicado em 15 de outubro de 2020, o Decreto nº 65.255 alterou o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS.

A normativa entrou em vigor na data da publicação, porém só produzirá efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021, nos termos do artigo 13 do referido decreto.

A Abes reconhece que em relação aos programas de computadores, o Decreto Estadual deu nova redação ao artigo 73,  modificando a alíquota do ICMS de 5% para 7,9%, nos seguintes termos:

“Artigo 73 – (SOFTWARES) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7,9% (sete inteiros e nove décimos por cento) (Convênio ICMS181/15).”.

Em nota técnica, a ABES destaca que “essa mudança foi feita via decreto, não existindo, até a publicação desta nota técnica, nenhuma lei que ordene essa mudança. Em 15/10/2020, foi publicada a lei nº 17.293 mas ela não prevê nada sobre ICMS em operações com software”.

Desse modo, a ABES avalia como válidas e plenamente eficazes as seguintes decisões judiciais:

(i)            Apelação Cível nº 1015243-75.2018.8.26.0053, em ação interposta pelo SEPROSP – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo, pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinou a ilegalidade de regulamentação do ICMS pelo Decreto Estadual n° 63.099/17 (que foi o instrumento legal pelo qual o Governo de SP passou a exigir o ICMS de 5%).

(ii)          Apelação Cível nº 1019249-28.2018.8.26.0053, em ação interposta pela FESESP – FEDERAÇÃO DE SERVIÇOS DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concedeu em favor às empresas filiadas às entidades ligadas à FESESP (empresas prestadoras de serviços), segurança sobre a não incidência do  ICMS sobre as operações de licenciamento de software instituída pelo Decreto Estadual nº 63.099/17.

(iii)         Apelação Cível nº 1010278-54.2018.8.26.0053, em ação proposta pela BRASSCOM – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO, julgada pela 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que reconheceu a ilegalidade na criação de nova hipótese de incidência de ICMS (em operações com software), por meio do Decreto Estadual n.º 63.099/17, em razão da sua manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade.

(iv)         Apelação Cível nº 1044777-64.2018.8.26.0053, em ação proposta pela ABRADISTI – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, julgada pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Nessa decisão, o TJSP reconhece que, além  Decreto nº 63.099/17, também Convênio Confaz nº 106/17 infringiram dispositivos constitucionais e legais e afastaram as operações com softwares da  tributação por ICMS,  dada sua ilegalidade e inconstitucionalidade.

Segundo a nota enviada para a redação do IPNews, a entidade entende que as “quatro decisões DE MÉRITO, conferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A decisão considerada pelo setor como a mais importante é a decisão favorável ao SEPROSP.  Ela se aplica em favor de  TODA CATEGORIA EMPRESARIAL REPRESENTADA PELO SEPROSP (e não apenas às empresas associadas) e a categoria empresarial representada pelo  SEPROSP é INFINITAMENTE ABRANGENTE, inclui praticamente todas as atividades do CNAE que se inicia com “6”, envolvendo empresas desenvolvedora de software, revendedora de software, distribuidora de software, prestadoras de serviços de TI, provedoras de serviços de internet, de consultoria e assessoria em TI, CPD, tratamento ou armazenamento de dados, dentre outras”.

De acordo com o texto enviado pela ABES, enquanto estas decisões judiciais vigorarem, o Estado de São Paulo não está autorizado a multar, nem mesmo a fiscalizar qualquer empresa Associada em relação às operações com software, ainda que padronizados.

A entidade reitera as orientações que tem transmitido ao mercado no sentido de que não reconhece legitimidade a nenhuma das “normas” (Convênios Confaz nºs 181/2015 e 106/2017 e nos decretos nº 61.791/2016 e Nº 63.099/2017) que exigem ICMS em operações com software, uma vez que a Constituição Federal e as Leis Federais nº 87/96 e nº 116/2003 que lhe são complementares, conferem legitimidade apenas aos Municípios para instituírem impostos sobre a prestação de serviços, inclusive no que concerne à elaboração e à exploração econômica de programas para computador (que se dá sob a espécie de licenciamento ou cessão de direito de uso). “Esse posicionamento da ABES ao longo das últimas duas décadas foi ratificado recentemente pelo STF, ao julgar as ADIs nº 1945-MT e 5659-MG, excluindo das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador – seja ele padronizado, customizado, por download ou via SaaS”, encerra o texto.

 

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